Bußgelder, Abmahnungen, Gerichtsurteile – in der Influencer-Szene herrscht Verunsicherung. Was Unternehmen und die modernen Meinungsbildner bei der Kennzeichnung beachten müssen, erklärt Martin Gerecke (Foto), Anwalt für Urheber- und Medienrecht.

Die Landesmedienanstalten verhängten ein Bußgeld in Höhe von 10.000 Euro gegen den Fitness-Blogger „Flying Uwe“, Verbraucherschutzverbände mahnen vermehrt ab und jüngst erklärte das Oberlandesgericht (OLG) Celle das Hashtag „#ad“ als Kennzeichnung für werbliche Inhalte für unzulässig.
Die Pflicht zur richtigen Kennzeichnung, bislang eher als lästig vernachlässigt, tritt immer stärker ins Bewusstsein der Influencer. Inzwischen gehört es zum guten Ton – nicht nur, weil man sich gegenseitig auf die Finger schaut. Auch andere haben die Augen aufgemacht, darunter Regulatoren und Gerichte.
Das Urteil des OLG ist von Bedeutung, weil es kaum gerichtliche Entscheidungen in diesem Bereich gibt. Die Pflicht zur Kennzeichnung werblicher Beiträge im Internet folgt unter anderem aus dem Rundfunkstaatsvertrag (RStV), aus dem Telemediengesetz und aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Diese Regelungen bestehen nebeneinander. Verstöße gegen den Rundfunkstaatsvertrag und das Telemediengesetz ahndet die Aufsichtsbehörde, also die Landesmedienanstalt oder eine staatliche Behörde. Gegen Verletzung des UWG können Wettbewerber oder Verbraucherschutzvereine vorgehen.
Damit die Landesmedienanstalt Verstöße nach dem RStV ahndet, muss es sich bei dem Beitrag des Influencers um Rundfunk oder zumindest um sogenannte fernsehähnliche Telemedien handeln, was bei Fotos und Texten nicht der Fall ist, bei YouTube-Videos schon – es kommt auf den Einzelfall an. Fotos und Texte können nach UWG verfolgt werden, aktuell das Einfallstor für Verbraucherschutzverbände.
Im Spannungsfeld
Diese Vorschriften haben ähnliche Voraussetzungen der Kennzeichnung: Der Beitrag des Influencers muss auf seinem geschäftlichen Account erfolgen oder eine geschäftliche (keine rein privaten Interessen dienende) Handlung sein. Der Influencer muss für den Post von einem Dritten eine Gegenleistung erhalten und die Absicht haben, Werbung für einen Dritten zu betreiben.
Es gibt damit Konstellationen, in denen die Pflicht zur Kennzeichnung leicht auszumachen ist: Wenn der Blogger für die werbliche Präsentation des Produkts auf seinem Social-Media-Kanal von einem Unternehmen bezahlt wird, er von diesem ein kostenloses Testprodukt erhält oder wenn er eigene Produkte bewirbt, so wie es „Flying Uwe“ getan hat, muss gekennzeichnet werden.
Schwieriger ist der Fall des Eigenkaufs, also wenn der Influencer keine Gegenleistung von einem dritten Unternehmen erhält, sondern sich das Produkt selbst kauft und bewirbt. Genau genommen ist dieser Fall nicht von den oben genannten Vorschriften erfasst und die Landesmedienanstalten sehen hier keinen Bedarf für eine Kennzeichnung. Konsequent ist das nicht.
Die Kennzeichnungspflichten sollen Verbraucher vor verschleierter, intransparenter Werbung schützen. Der Nutzer soll darüber aufgeklärt werden, wenn der Influencer für Produkte anderer Unternehmen wirbt statt eine private, neutrale Meinung zu äußern. Dann aber ist es unerheblich, ob der Influencer Geld oder ein Testprodukt erhalten hat. Betreibt er – warum auch immer – Werbung für Produkte Dritter und verschleiert den kommerziellen Zweck, liegt unzulässige Schleichwerbung vor.
Die Pflicht zur Kennzeichnung bei Eigenkauf besteht nur bei werblichen Beiträgen. Wann diese Grenze überschritten wird, ist nicht immer leicht zu beurteilen. Indizien für eine getarnte Werbung sind eine reklamehafte Sprache, Kaufempfehlungen, die Übernahme von Bildern sowie von Produkt- und Markenslogans des Herstellers. Entscheidend ist das „Wie“ der Darstellung. Der unabhängige und neutrale Produkttest ist nicht zu kennzeichnen. Gleiches gilt, wenn ein Produkt negativ bewertet wird. Insgesamt besteht ein nicht leicht zu durchdringendes Spannungsfeld zwischen der freien Meinungsäußerung und dem Schutz des Verbrauchers vor unlauterer Einflussnahme durch verschleierte Werbung.
„Sponsored“ reicht nicht
Wie zu kennzeichnen ist, hängt vom Einzelfall und dem Kommunikationsmittel ab. Der Hinweis muss so eindeutig sein, dass aus Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht. Rechtlich am sichersten sind die Hinweise „Werbung“ oder „Anzeige“. Bei englischsprachigen Posts kann dies durch „Advertising“ ergänzt werden.
Ob der Hinweis „sponsored“ oder „sponsored by“ ausreicht, ist zweifelhaft. Nach einem Urteil des Landgerichts München I aus dem Juli 2015 genügt das nicht. Er bringe dem durchschnittlich aufmerksamen Verbraucher nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass es sich um Werbung handele. Das Gericht beanstandete vor allem, dass der Hinweis nicht in deutscher Sprache erfolge. Schon 2014 entschied der BGH ähnlich, allerdings bezogen auf ein Print-Anzeigenblatt.
Diese Auffassung muss man nicht teilen. Die maßgebliche Zielgruppe, die Facebook, Instagram und Co. nutzt, wird „sponsored by“ als Hinweis auf einen finanziell unterstützten Post und Werbung verstehen. Zudem ist „sponsored by“ phonetisch sehr nah am deutschen „sponsern“. Die Landesmedienanstalten hatten in ihren FAQs ursprünglich noch den Hinweis „sponsored by“ für zulässig erachtet. In der neuesten Fassung der FAQs raten sie jedoch von der Verwendung ab. Solange dies der Fall ist und auch die Gerichte keine andere Entscheidung treffen, sollte von der Verwendung von „sponsored“ abgesehen werden. Im Rundfunkbereich sind teilweise abweichende Kennzeichnungen erforderlich (etwa bei Dauerwerbesendungen oder Produktplatzierungen).
Was das Rossmann-Urteil bedeutet
Aktuell hat das OLG Celle zur Verwendung des Hashtags „#ad“ entschieden. Dieses stellt nach Ansicht des Gerichts in bestimmten Fällen keine zulässige Kennzeichnung dar. In diesem Fall veröffentlichte ein bekannter Influencer (mehr als eine Million Follower) für die Drogeriekette Rossmann einen werblichen Post, an dessen Ende er sechs Hashtags setzte, darunter an zweiter Stelle „#ad“. Das OLG sah hierin eine Verletzung des UWG durch die Drogeriekette.
Der kommerzielle Zweck sei für den Nutzer nicht eindeutig erkennbar. Bei der Verwendung von „#ad“ am Ende des Beitrags als zweites von insgesamt sechs Hashtags sei nicht davon auszugehen, dass ein durchschnittliches Mitglied der Zielgruppe dies ausreichend zur Kenntnis nehme. Anlass, sich unter dem Beitrag befindliche Hashtags näher anzusehen, hätten nur jene, die vorhaben, den Links zu folgen. Die farbliche Hervorhebung der Hashtags ändere daran nichts. Eher noch erleichtere diese dem Leser, die Hashtags vom sonstigen Text zu separieren und am Ende des Haupttextes nicht weiterzulesen.
Interessant ist die grundsätzliche Skepsis des Gerichts gegenüber aufklärenden Hashtags, die am Ende oder unter dem Beitrag erfolgen. Hätte das Gericht in gleicher Weise geurteilt, wenn „#ad“ an erster Stelle neben weiteren Hashtags oder gar allein unter dem Beitrag aufgeführt worden wäre? Den Urteilsgründen zufolge wohl ja. Ob aber, wie das Gericht meint, Leser die Hashtags unter den Beiträgen nicht wahrnehmen, ist zweifelhaft. Je nach Kürze des Beitrags liest der Nutzer die Hashtags durchaus, gerade wegen der farblichen Absetzung.
Am sichersten ist die Kennzeichnung über dem oder zu Beginn des Haupttextes. Häufig sieht man die Kennzeichnung beim Standort des Posts. Beides ist zulässig. Ob „#ad“ grundsätzlich eine adäquate Form der Kennzeichnung (also etwa am Beginn des Textes) ist, dazu äußerte sich das OLG nicht. Angesichts der Kürze des Hashtags sollte dieser wohl nicht verwendet werden. Die Entscheidung verdeutlicht auch die Verantwortung des Unternehmens. Dieses haftet nach UWG genauso wie der Influencer.
Autor: Martin Gerecke ist Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht bei CMS in Hamburg. (Dieser Text erschien zuerst im PR Report 5/2017)

Tipp: Am 16. November findet in Berlin das PR Report Influencer Camp statt. Erfolgreiche Blogger, Instagramer und Content Creator geben Workshops zu Corporate Blogs, Bewegtbild, Online-Text und Online-Communities. Seien Sie dabei!